Expertos advierten cambio de actitud del Tribunal de la Libre Competencia: "Vamos a tener uno mucho más duro". Abogados ven inciertas las posibilidades de revertir el fallo en la Corte Suprema y de que, en definitiva, la fusión se pueda llevar a cabo tal "como la soñaron".
"Un fallo histórico. De esos que, independiente de lo que uno crea, aparecerán descritos en los libros de economía".
Así describen los expertos el documento mediante el cual el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) rechazó la fusión entre las empresas Falabella y D&S (Lider), que daría fruto a la segunda mayor cadena de retail (comercio minorista) de A. Latina.
Un fallo que junto con sepultar las intenciones de las familias Solari, Cuneo y del Río -controladores de Falabella, Sodimac y Tottus- e Ibáñez -Lider y Ekono- de unirse para conseguir mayor fuerza para su expansión internacional, levantó críticas y alabanzas.
Pero si en algo hay consenso entre opositores y defensores es que esta fue una sentencia sorpresiva y que las posibilidades de revertirla judicialmente se ven muy complicadas.
Caminos a futuro: ¿Esperanza perdida?
¿Qué opciones reales tiene esta fusión de llevarse a cabo?
La discusión es larga y tiene muchas aristas. Los tres grupos de abogados de las empresas, encabezados por Enrique Barros, Nicole Nehme y Felipe Bulnes, permanecerán este mes estudiando cada una de las opciones posibles ya que el plazo para presentar un recurso ante la Corte Suprema -si decidieran hacerlo- vence el 13 de marzo.
Según explican varios abogados, las opciones son cuatro. Una alternativa es volver al TDLC y pedir que se reconsidere la decisión. Esta elección se ve menos probable, considerando que el fallo fue aprobado por un contundente 5 a 0.
Otra opción es ir a la Corte Suprema presentando un recurso de reclamación. Este punto genera debate ya que el artículo 32 del Decreto Ley 211 señala que sólo se puede ir al máximo tribunal para rebatir las condiciones impuestas por el TDLC. Y en este caso, al ser un rechazo sin condiciones, algunos creen que no correspondería ir a la Suprema. Otros sostienen, en cambio, que el rechazo en sí es una condición y que sí cabe el recurso. "Por último, -dicen otros- sería ridículo que la ley no permitiera apelar en otro tribunal a una decisión tan importante como esta", dice un profesional.
Hay otras dos opciones que tiene que ver con que, según algunos, el TDLC no tendría atribuciones para rechazar una fusión. En este caso correspondería presentar una queja ante la Suprema, o incluso cabría ir al Tribunal Constitucional.
"El sector público sólo puede hacer lo que le permite la ley, y en el art. 31 y 32 del DL 211 no se habla de que el TDLC pueda rechazar fusiones, sólo se habla de poner condiciones", explica un abogado.
Otros responden que esto no es así y que en el art. 3 del mismo Decreto Ley está claramente expresada la capacidad "prohibitiva" que les entrega la ley.
Pero aunque consiguieran ganar en la Suprema, el escenario no deja de ser complejo. Un abogado explica que el Tribunal "te deja en un zapato chino", ya que aunque las empresas ganaran en la Suprema o en el Tribunal Constitucional y consiguieran dar vuelta el fallo, el caso tendría que volver al Tribunal porque es esta institución a la que le corresponde imponer las condiciones, no a la Suprema, que no es un ente técnico. "Y si se lo devolvieran al Tribunal, que debiera ser posible, de seguro este pondría unas condiciones tan leoninas que ya no valdría la pena llevar a acabo el negocio", asegura la misma fuente.
Por lo mismo, varios abogados coinciden en que la fusión ya no conseguirá sobrevivir tal como los controladores la soñaron. Algunos incluso dicen que las empresas debieran comenzar a pensar en otra opción y de esta forma no seguir exponiendo las marcas a nuevos fracasos judiciales. "Debieran pensar en alianzas para el exterior, tal como lo hace Falabella con Mall Plaza y Ripley para crecer en malls en Perú; o como lo hace Falabella, que en todos los países en los que está va con un socio. Deberían pensar en una alternativa similar con D&S porque la fusión tal como está no se ve muy posible", agrega.
"Todos los que trabajamos en esto estamos medio asustados con el Tribunal", dice uno de los abogados sorprendidos con el fallo. "Vamos a tener un Tribunal mucho más duro", asegura otro al ser consultado acerca del significado que tendrá a futuro una decisión como ésta.
Según los abogados, la resolución demuestra un cambio de actitud importante. ¿La razón? "Se dieron cuenta que la concentración es un problema cada vez más grande en Chile y que era necesario tomar una decisión clara", dice un experto, al tiempo que asegura que influyeron las críticas de quienes decían que en este Tribunal "se aprobaba todo".
En otro aspecto derivado del fallo, varios de los entrevistados aseguraron que "sin duda el más damnificado en este proceso es la Fiscalía Nacional Económica" (FNE).Según esta mirada, este es el peor escenario para la institución encabezada por Enrique Vergara. "Uno está acostumbrado a que sea la FNE la que proponga las condiciones más duras; sin embargo sólo propuso que Falabella tuviera que vender todos sus supermercados. Se quedaron muy cortos", criticó un abogado. "Retail integrado": El factor sorpresa
El punto clave del fallo fue definir el mercado relevante con el concepto de "retail integrado". Una definición que algunos consideraron "arbitraria" de parte del tribunal.
En el pasado, el ente dirigido por Eduardo Jara siempre analizaba los casos mercado por mercado; en cambio, esta vez analizó las empresas como un holding. "Todos creíamos que esto se iba a aprobar con condiciones porque los mercados se observarían uno separado de otro. Mirado de esa manera, el resultado no parece ser tan malo. Sin embargo, si se mira como un todo, ahí el fallo es razonable", dice un importante abogado de la plaza.
Con todo, también hay críticas al Tribunal. "Si iban a adoptar un concepto que era nuevo, podrían haberlo fundamentado mejor", dijo otro profesional, que sentenció que "lo que pasa aquí es más profundo, y es que no existe una definición de mercado relevante; por lo mismo, el Tribunal puede adoptar cualquier definición, lo que en definitiva hace que hayan altos grados de incertidumbre en este Tribunal"
Fuente: diario La Segunda
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