Comisión libre competencia estudia sanciones penales para casos de colusión

Por Francisca Garrido P.



El 2011 fue un año en el que la libre competencia ocupó un lugar en la agenda noticiosa. El proceso de fusión de las aerolíneas Lan y Tam, la fallida unión entre Soprole y Nestlé, la colusión avícola y la investigación a los supermercados, fueron algunos de los casos. De hecho, en diciembre del año pasado el Ministerio de Economía nombró una comisión asesora de libre competencia, encargada del perfeccionamiento de en esta materia.

Al respecto, el economista integrante del organismo, Aldo González, afirma que desde que se constituyeron, se han reunido todas las semanas para estudiar los cambios necesarios a la ley de libre competencia. Y, aunque no se preparan modificaciones mayores, uno de los aspectos que se han evaluado tiene que ver con la aplicación de sanciones penales.

“Muchos países tienen sanción penal para los casos de colusión, eso significa que los ejecutivos que participaron en esto, se van a la cárcel. Nosotros no lo tenemos”, afirma.

Agrega que aunque se evalúan cambios, “al día de hoy la institucionalidad de libre competencia, los instrumentos legales con que se dispone, están a un nivel adecuado. Las facultades que tiene la autoridad para perseguir casos luego de la reforma del año 2009, están cumpliendo más menos los estándares OCDE en libre competencia”.

Respecto de la fecha de entrega de un informe, González comenta que el presidente de la República les encomendó que las recomendaciones estén listas en unos seis meses, es decir, a mediados de este año.



Mercados en riesgo


Respecto de los mercados en los que se ven mayores riesgos de libre competencia en Chile, el experto es cauteloso: “A priori no se sabe dónde se está cobrando más caro de lo que se debiera o dónde se producen los problemas de competencia. Lo que se observa son casos de denuncias puntuales y algunos mercados que tienen regulaciones específicas, en los cuales a uno le gustaría que hubiera una mayor competencia o se detecta que hay problemas de satisfacción al consumidor”, comenta.

Como ejemplo utiliza un caso que por estos días se ha transformado en un dolor de cabeza para la banca: Transbank. Respecto de esta empresa, cuyos dueños son los bancos del país, comenta que “no es malo que se opere en forma conjunta porque hay razones económicas que producen eficiencias de actuar conjuntamente. Pero, por otro lado, está el riesgo de que a través de este sistema, las empresas puedan tener comportamientos menos competitivos o bloqueen el ingreso de un actor que quiera entrar. Ahí hay que estar bien atentos y firmes en caso de que se detecten problemas”.

Finalmente, en relación con uno de los puntos que la comisión está evaluando, el de la penalización, explica el conflicto que existe entre éste y la figura de la delación compensada, la cual ya se utilizó de manera exitosa en el caso de las farmacias con Fasa. “Hay que tener cuidado. Lo que hace la delación compensada es que le garantiza la inmunidad al primero que delata al resto y que aporta pruebas. Esa inmunidad, para que funcione y para que sea efectiva, tiene que ser total, tanto a nivel de sanción monetaria, como de sanción penal, si la hubiera. Entonces, efectivamente y así funciona en el resto del mundo, si vamos a tener sanción penal, si es que se decide eso, la delación compensada también debiera asegurar inmunidad para ese tipo de castigo”, sentencia.

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Agrosuper, Ariztía y Don Pollo una colusión desplumada

La colusión de grandes empresas avícolas es un nuevo gran escándalo que estalla durante el año, cuando aún las maniobras fraudulentas contra clientes de la multitienda  La Polar siguen sin esclarecerse plenamente y sancionarse.  La Fiscalía Nacional Económica al poner al descubierto el manejo efectuado por la llamada Asociación de Productores Avícolas, que de acuerdo a la denuncia, cumplía un papel clave en la repartición del mercado entre Agrosuper –la mayor empresa productiva por ventas del sector alimentos-, Agrícola Ariztía y Don Pollo confirma que existen disposiciones y mecanismos para enfrentar manejos como los revelados, que incluso se relataron impunemente por medios de prensa.  

El gran tema es enfrentar decididamente las expresiones de colusión existentes y sancionarlas ejemplarmente, no convirtiéndolas en indefinidos procesos jurídicos.  La economía chilena tiene un grado de concentración elevado que fácilmente puede conducir a maniobras contra los consumidores o proveedores.  La respuesta oficial de limitarse a anunciar la constitución de una comisión especial para “perfeccionar” la legislación en defensa de la libre competencia resulta nuevamente insuficiente. De otra parte, el hecho vuelve a plantear el tema de los conflictos de intereses en funcionarios con elevados cargas en la administración pública.

Luego de una prolongada investigación, que incluyó allanamientos de la Asociación de Productores Avícolas (APA) y de la productora Don Pollo –aprovechando modificaciones legales promulgadas hace dos años-, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) presentó al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) un requerimiento por colusión de los tres oligopolios dominantes en el sector (Agrosuper, Agrícola Ariztía y Don Pollo) efectuada en coordinación con el organismo empresarial.  La denuncia establece que ese proceder lo mantenían desde hace una década, es decir también durante los gobiernos de la Concertación.

La colusión se realizaba efectuando a fines de cada ejercicio una proyección del consumo en el año siguiente, estableciendo las toneladas de carne de pollo a producir y vender por cada una de ellas, asignándose cuotas de mercado.  Las estimaciones efectuadas eran analizadas en las reuniones de directorio de la APA, la cual quedaba encargada de monitorear el cumplimiento del plan concordado, tarea que efectuaban a través de un organismo denominado “Comisión de Evaluación”, cuyo secretario ejecutivo era nada menos que su presidente, Juan Miguel Ovalle.  “El actuar de la APA –expresó la FNE- es del todo contrario a lo  que puede esperarse de una entidad de esta naturaleza dentro de un marco competitivo”.  Constituye una grosera deformación del papel a desempeñar por las organizaciones empresariales.

La APA, de producirse modificaciones en las condiciones del mercado, proponía introducir cambios en el acuerdo concordado. “El principal foco de colusión –manifestó el presidente de Conadecus, Hernán Calderón- está en estas asociaciones gremiales que en muchas ocasiones son las que promueven (…) el acuerdo de precios para afectar el bolsillo de los consumidores” (02/12/11).  Por esta razón, la FNE  propuso al TDLC la disolución de la asociación gremial y se le aplicase una multa ascendente a 20.000 UTA (US$18,2 millones).  A cada una de las tres empresas coludidas planteó multarlas en 30.000 UTA (aproximadamente US$27 millones).

“Este es un cartel  de larga data –manifestó el fiscal nacional económico, Felipe Irarrázabal- de manera que ha tenido el control sobre la producción durante mucho tiempo.  El ilícito central es un cartel para limitar la producción.  Es obvio, por demanda y oferta –agregó-, que efectivamente el hecho de modificar o acordar cantidades tiene un impacto en el precio, aunque en este caso  la forma como operaba el cartel era a través de un acuerdo respecto de la producción.  Otro elemento adicional –recalcó- es que este cartel se produce a nivel gerencial, no son mandos medios, sino que son los gerentes de las empresas los que están involucrados” (02/12/11).  Por tanto, la colusión se producía directamente al más alto nivel de las empresas, facilitando la coordinación el organismo que las reunía.

En los mercados oligopólicos, como el avícola, se producen habitualmente tendencias a la colusión.  Ello es un problema que se repite, dado que una evolución muy habitual es hacia la concentración, quedando la producción y las ventas en manos de unos pocos actores, los cuales frecuentemente se ponen de acuerdo en precios –como aconteció en el mercado farmacéutico con Farmacias Ahumadas, Cruz Verde y Salcobrand-, al dividirse el mercado o efectuar  otras acciones que restrinjan la competencia, dando lugar  a la formación de estructuras anticompetitivas.  Estos acuerdos, desde luego, afectan directamente a los consumidores.  Su existencia por un largo lapso muestra la debilidad de los organismos regulatorios y el todavía insuficiente desarrollo de asociaciones en defensa de los consumidores, llamadas a desempeñar una función cada vez más importante.  “Aquí –manifestó Felipe Irarrázabal, refiriéndose a la colusión avícola- se asignaron cuotas de mercado, hubo  intercambio de información, se alteró la competencia y bajo la coordinación de la asociación gremial se ejecutó un cartel.  Déjeme –añadió en una entrevista de prensa- usar las palabras de la Corte Suprema de Estados Unidos en un caso famoso:  el cartel es la maldición suprema del derecho a la competencia” (02/12/11).

En la producción de pollos Agrosuper, Agrícola Ariztia y Don Pollo explican un 92% del total,  mientras en las ventas –considerando las importaciones-, representan un 82%, de acuerdo a los antecedentes reunidos durante la investigación por la FNE.  Ninguna de estas empresas se dedica únicamente a la producción de pollos.  Agrosuper participa también en la de pavos, cerdos, salmón y cecinas, Ariztía en pavos, cerdos, huevos y cecinas y Don Pollo en cerdos, huevos y cecinas. ¿En las otras actividades en donde tienen un alto porcentaje del mercado igualmente no se coluden?

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