El Escrito que Frenó la Fusión LAN-TAM

Alertados por el propio fiscal nacional económico a través de una carta publicada  una semana atrás, la Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile (Conadecus), apuró la consulta que estaba preparando para presentar ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia por los efectos de la anunciada fusión entre LAN y la brasileña TAM. Contenida en 24 páginas y firmada por los abogados Federico Joannon, Gonzalo Cruzat y Miguel Angel Fernández, convenció al TDLC de la necesidad de evaluar los antecedentes, desestimando el acuerdo extrajudicial alcanzado por LAN y la Fiscalía Nacional Económica para proceder a la fusión. A continuación, aspectos claves de los argumentos  que la sustentan.

 Acuerdos Desconocidos
“Este Honorable Tribunal, así como terceros que tienen interés legítimo en la fusión, desconocen totalmente los acuerdos y el contenido de las reuniones que se están llevando a cabo entre LAN y la Fiscalía Nacional Económica”.

Competencia en Jaque
“Creemos que la operación en cuestión puede acarrear graves y nocivos efectos en materia de competencia que van mucho más allá de la ruta Santiago-Sao Paulo”.

Efecto en Tarifas
“El Plan de Autorregulación Tarifaria de LAN está directamente relacionado con el grado de competencia en rutas internacionales, toda vez que determinadas tarifas y rutas internas y no competitivas tienen como referencia para su determinación tarifaria rutas internacionales, entre otras, Santiago-Sao Paulo y Santiago-Río de Janeiro”.

Conducta Previa de LAN
“Lo más importante y a nuestro juicio, preocupante, es que el comportamiento de LAN frente a la competencia no es, ni ha sido el adecuado a nivel interno como externo”.

Frecuencias Asignadas
“A juicio de nuestra autoridad antimonopolio, la industria del transportes aéreo desde y hacia Chile es poco competitiva. Estamos en presencia de un actor dominante como LAN, con una fuerte presencia en hub o posiciones estratégicas en aeropuertos, mediando un sistema de distribución de frecuencias internacionales que incentiva al ejercicio del dominio abusivo de parte de ésta y una “política de cielos abiertos” que no es tal”.
“Asimismo, no debemos obviar que estamos frente a una fusión o concentración entre una empresa extranjera y el actor dominante nacional LAN, que opera sobre la base de las frecuencias que le han sido asignadas, las cuales son bienes públicos”.

Propuesta del TDLC en Sentencia de 2009

i)     Asegurar mejores condiciones de competencia en el proceso de adjudicación de frecuencias, toda vez que a ese minuto (y hoy también) se adjudicaba la frecuencia a quien ofrecía un mejor precio (en algunos casos con carácter limitado);
ii)    Proponer una apertura total de cielos sin exigencias de reciprocidad, y
iii)   Revisar las frecuencias adjudicadas a LAN con carácter de indefinidas.

 Si bien, la Excelentísima Corte Suprema revocaría el fallo, por razones de índole formal, las apreciaciones del TDLC respecto del comportamiento de la industria no debieron ser, lisa y llanamente, obviadas, y las consideraciones de competencia ignoradas, tratándose de una industria de alto impacto para los consumidores.

No Cualquier Tercero

“Es en representación del interés de Conadecus, en tanto agrupación de derecho privado que aglutina el interés del consumidor nacional, que este Honorable Tribunal ha requerido, en instancias no contenciosas y de alto impacto para los consumidores, la opinión de esta Asociación. Tal ha sido también el caso en la fallida fusión D&S y Falabella, y también recientemente en relación con la fusión Soprole-Nestlé. Con ello queda reconocido, expresamente, que el interés de un tercero para formular una consulta de esta naturaleza, va mucho más allá de ser competidor actual o futuro en la industria, o bien una autoridad pública.

Sentencia Previa del TDLC
“Creemos que LAN no debió haber obviado frente a esta fusión la sentencia del TDLC. El haberse acogido la Reclamación por parte de la Excelentísima Corte Suprema no exime el significado profundo del pronunciamiento del TDLC, menos en lo atingente a LAN:
 “Este tribunal recomendará que cualquier línea aérea que tenga operaciones en Chile y en particular LAN, consulte previamente a este tribunal cualquier acuerdo del tipo descrito en la consideración precedente”.

Resultado de la Pasividad
Estamos ciertos que, si de acogerse la presente consulta se determinare un eventual rechazo de la operación en cuestión, será, entre otras, el resultado de la pasividad con que todos los actores involucrados han actuado, históricamente, en desmedro de la competencia, desoyendo con eso el llamado de nuestras autoridades de competencia planteadas en su minuto.

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